张明楷，1959年7月出生于湖北仙桃，刑法学家，中南财经政法大学法学硕士，日本东京大学客员研究员，东京都立大学客员研究教授，德国波恩大学高级访问学者。 现任清华大学文科资深教授、博士生导师，清华大学法学院学术委员会主任。兼任中国刑法学研究会学术委员会副主任，中国检察学研究会副会长，中国警察法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员，最高人民检察院公诉厅业务咨询专家，最高人民检察院案例指导工作专家委员会委员，最高人民法院案例指导工作专家委员会委员，全国警务专业研究生教育指导委员会委员，“八五”普法讲师团成员，主要从事刑法学领域的教学与研究。

犯罪的实体是违法与责任，责任是对违法的责任，因而不能脱离违法而存在。但是，违法的存在不依赖责任，亦即，存在无责任的违法。对违法性的理解不同，必然导致对责任的理解不同。由于行为无价值论与结果无价值论源于对违法性的认识分歧，所以，本部分关于违法性的讨论成为本书的重点。

第一节 违法性论的基础概念

在这一节中，作者主要对违法性论的基础理论即规则功利主义和行为功利主义展开论述。

在违法性领域存在主观的违法性论与客观的违法性论的对立。主观的违法性论将法理解为命令规范，这种规范的接受者只能是能够理解规范的具有责任能力的人。客观的违法性论，将法理解为客观的评价规范，违法性是违反了作为客观的评价规范的法。因此，行为人是否具有责任能力，并不影响对其行为是否违法的评价。关于违法性还存在形式的违法性与实质的违法性之分。形式的违法性，是指行为违反国家的规范，即违反法秩序的命令或禁止；实质的违法性，是指行具有社会侵害性、反社会性或者非社会性。形式的违法性论与规范违反说相联结，进而走向行为无价值论，实质的违法性论采取法益侵害说，其延长线上是结果无价值论。作者介绍日本以往的通说认为，形式的违法性与实质的违法性并非是对立、矛盾的，二者分别从形式的、外部的观点和实质的、内容的观点追求违法性的本质，作者肯定实质的违法性论。

第二节 违法性论的哲学基础

首先是规则功利主义与行为功利主义的基本理论的论述，从形式上说，违法是指实施了刑法所禁止的行为，而刑法所禁止的行为一定是恶的行为。刑法应当禁止什么样的行为？为什么禁止某种行为？伦理学讨论行为的善恶标准、讨论行为正当与否的判断标准，其中具有影响力的学说是行为功利主义（行动功利主义、行为功用主义）与规则功利主义（准则功利主义）。根据行为功利主义的观点，问题不在于什么规则具有最大的功利，而在于什么行为具有最大的功利；与此相反，根据规则功利主义的观点，“问题不在于什么行为具有最大功利，而在于哪一种准则具有最大的功利”。结果无价值论与行为无价值论（二元论）的对立，是行为功利主义与规则功利主义在刑法学上的反映。

其次是规则功利主义与行为功利主义的理论地位，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调，经验证明违反某些规则通常造成恶的结果时，人们就无论如何都必须遵守这些规则，便成为义务论者。如果规则功利主义者否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来辩护规则，那么，它便转向了行为功利主义；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，规则功利主义又可能按照行为功利主义来辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）有冲突时，规则功利主义要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。基于理论的尴尬处境，作者认为行为功利主义没有摇摆不定的现象，将它运用到刑法学的违法性领域，会使违法性的认定更为明确，能够防止司法人员的恣意判断。

再次是行为规范的违反，二元论认为，违法就是违反了行为规范。如前所述，二元论将规则功利主义运用到刑法学中来，旨在事前告知国民什么行为是允许的、什么行为是禁止的，从而使刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中。二元论者与规则功利主义者一样，对规则极为崇拜。在刑法学中，崇拜规则（尤其是日常生活规则）的结果，总是适得其反。（1）规则功利主义过于限制国民的行动自由。（2）规则都有例外，规则功利主义者也不否认这一点。作者指出，“对于任何规则，人们至少都能在什么地方找到一个例外，而当你把所有可能的例外都纳人规则时，你实际上就是在提倡行为功利主义了” 所以，违法性领域所讨论的实际上是例外现象。（3）规则功利主义不能解决一切具体境遇中发生的道德冲突，甚至允许一些并不能产生，好效果的行为存在，从而给社会带来不必要的灾难”（4）规则之间存在冲突是常有的现象，通过使国民遵守规则以预防犯罪的观念，在一些场合会使国民束手无策。

在违法本质部分，“规则后果主义主张，当且仅当某行为由规则所准许，而这个规则能够合理地被预想到所产生的善与任何其他可识别的规则能够合理地被预想到所产生的善一样多，该行为就是得到许可的。”二元论也主张，违法性是指行为违反了保护法益所应当遵守的规范。所以，二元论都会得出如下结论：当符合规则的行为造成了法益侵害结果时，该行为也是正当的、合法的；当违反规则的行为保护了法益时，该行为也是不正当的、违法的。

作者认为，行为时的行为规则或者行为基准，并不是完全与法益侵害结果相对应的，并不是实施任何行为时，就已经存在行为规则，已有的行为规则也可能是多余的、不必要的，而且，许多所谓的规则并不为人们所知。二元论将一般境遇与特殊境遇混为一谈，要求人们在特殊境遇时也按照一般境遇时的规则行事。从总量来说，也不符合支撑二元论的规则功利主义所追求的效果。

同时，作者指出，规则功利主义有一个明显优点，即通过建立符合正义的规则，避免非正义的功利。但是，作者也指出这并不意味着行为功利主义必然得出非正义的结论。作者通过对马斯特的功利主义观点进行论述，并提出行为功利主义会与正义理念相冲突，规则功利主义则可以避免这一缺陷：因为遵守“不要容忍陷害无辜者的假证”这样的规范，对社会更好。

最后是关于权利保障，作者对行为功利主义受到的批判进行论述：“行动后果主义要求我们为了实现饥荒救济物资的捐助最大化作出巨大牺牲。行动后果主义还要求，纵然对别人的利益仅仅略微要多于对行为者的成本，也要自我牺牲”。在刑法上，事实上存在两种选择：一是选择正当的行为还是选择违法的行为，即使选择违法行为会带来更大的恶，还是有人选择了这种恶；二是在义务冲突时，选择哪一种善，结局依然是选择善还是选择恶。所以，作者认为行功利主义并没有否认人的自由选择。

第三节违法性的判断

首先是违法性的判断资料内容的论述，一是故意与过失，行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素，容易导致按照伦理标准判断违法性。行为无价值论认为，一个误将他人占有的财物当作自己占有的财物而取走的行为不违法。作者认为，行为无价值论将故意、过失作为主观的违法要素，实际上采取的是主观的违法性论，导致违法性与有责性的混淆。将故意、过失作为违法要素，容易走向主观主义。将故意、过失作为违法要素，也为公民的防卫行为设置了障碍。结果无价值论否认故意、过失是主观的违法要素，因为一个行为正当与否，与行为人实施行为时具有何种心理状态没有关系。作者以过失致人死亡罪为例，进行论述。二是倾向犯与表现犯，行为无价值论者普遍承认倾向犯，并对持此观点的德国学者耶赛克和我国学者周光权教授的观点进行论述，同时作者也表明自己不赞成此观点。三是目的犯，目的犯中的目的，究竟是违法要素还是责任要素，还难以下结论。作者论述的自己的立场：（1）能否认为伪造货币罪中的“行使的目的”是违法要素，还有进一步研究的余地。（2）有的目的犯中的目的（意图），实际上是故意的内容，而不是真正意义上的目的。（3）有的目的犯中的目的，明显只是责任要素。（4）有的目的犯中的目的，是独立于违法与责任之外的，说明一般预防必要性大的要素。（5）在构成要件是违法类型的前提下，可以维持彻底的客观违法性论的立场，将故意（包括未遂犯的故意）、过失与目的等主观要素，纳人责任要素。即使就目的犯而言，缺乏目的的行为也是侵害法益的，因而可以对之进行防卫、抵制。

其次是违法性的判断时点的论述，违法性中的事前判断，是指以“行为时”行为人认识到或者一般人认识到的事实为基准判断违法性的有无；事后判断，是指对“裁判时”所（查明）明确的事实为基准判断违法性的有无。“事前”判断的表述容易被误解为在行为“前”进行判断，其实并非如此。事后判断意味着以行为“后”所明确（查明）的所有客观事实为基础进行的判断。行为无价值论为了使刑法规范发挥行为规范机能，主张对违法性采取事前判断。这种事前判断，意味着不考虑事后查明的事实，而是以行为人在行为时有无规范违反意识，因而有无强化其规范意识的必要性为标准，判断行为是否违法，同时以一般人的观点进行限制。但是作者对此进行质疑，其一，行为无价值论之所以采取事前判断的立场，是因为将故意、过失等主观内容纳入违法要素。其二，事前判断是难以贯彻的。其三，根据行为无价值论的观点，即使一般人不能认识到构成要件事实，只要行为人认识到了，就具有行为无价值。这意味着以一般人的观点限制违法性范围的做法并不成立。在结果无价值论看来，引起法益侵害或危险的结果，是违法性的本质；即使将违法性理解为违反规范，也应将该规范理解为禁止行为造成结果的规范；当事后查明的事实表明，某种行为不可能造成法益侵害结果时，就不能认为该行为具有违法性。

同时，作者也指出，采取事后判断，并不是指站在事后的立场进行判断。换言之，即使采取事后判断，也完全可以是以事后查明的全部事实为基础，站在行为时作出判断。

再次是违法性的判断基准的论述，关于违法性的判断基准，存在行为人说、普通的一般人说与科学的一般人说。

根据行为人说，只要行为人认为其行为有侵害法益的危险，该行为就是违法的。但是，这种学说导致迷信犯也成立犯罪，这显然不妥当。

行为无价值论一般采取以普通的一般人为判断基准的具体危险说。亦即，将普通的一般人认识到的事实与行为人特别认识到的事实作为判断资料，再采取普通的一般人的判断基准，如果普通的一般人认为行为具有侵害法益的危险，即使根据科学的因果法则，完全不可能发生危险，该行为也是违法的；反之，如果普通的一般人认为没有危险，即使根据科学的因果法则，具有侵害法益的危险，该行为也不是违法的。对此，作者提出质疑：其一，普通的一般人说有悖于行为无价值论声称的法益保护目的。其二，普通的一般人说意味着脱离客观事实判断危险，导致连在科学上完全没有危险的行为也肯定其危险性，明显扩大了处罚范围。其三，普通的一般人说导致既遂犯的处罚根据与未遂犯的处罚根据不同。其四，采取普通的一般人说判断行为是否具有侵害法益的危险，实际上是处罚行为的反伦理性、反社会性。行为是否具有侵害法益的危险，就只能以科学的一般人为判断基准。

最后是违法性的判断方法，行为无价值论在判断违法性时，有时会因为行为人主观上具有故意，而舍弃在构成要件上具有重要意义的客观事实。作者不赞同此种做法，行为无价值论所声称的适应罪刑法定主义的要求，只是意味着适应对一般国民的日常行为进行规制的要求，因而不能适应对司法人员的裁判行为进行规制的要求。并提出，结果无价值论在判断违法性时，根据行为时存在的全部客观事实，具体判断行为是否符合犯罪的构成要件。

第四节 违法阻却事由

首先关于违法阻却事由的一般原理，在三阶层体系中，构成要件符合性是一种类型判断，构成要件符合性为违法性的判断奠定了基础，符合构成要件的行为原则上具有违法性。关于违法阻却事由的一般原理，存在目的说、社会伦理说、社会的相当性说、法益衡量说等学说。

目的说认为，如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段，则是正当的。目的说又可以分为衡量型目的说与重视手段型目的说。在衡量型目的说看来，所谓“为了正当的目的而采取的适当手段”，意味着目的的客观价值与手段所产生的法益侵害的比较衡量。重视手段型目的说接近社会的相当性说（行为无价值论）。社会伦理说认为，如果符合构成要件的行为属于符合作为法秩序基础的社会伦理规范，则该行为阻却违法。由于这种观点将法律与伦理相混淆，现在的行为无价值论一般也不采取这种观点。社会的相当性说认为，在历史地形成的社会伦理（生活）秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会的相当行为），就是正当的。作者认为社会的相当性概念具有不明确性，即很难明确究竟以什么为标准判断某种行为是社会的相当行为，尤其不明确是应重视历史性还是应重视现实性。

法益衡量说（或优越的利益说）是结果无价值论的观点。法益衡量说的具体原理是利益如的原理与优越的利益的原理。根据前者，由于特别原因或情况，不存在值得保护的法益（缺乏法益保护的必要性）时，行为就没有侵犯法益，故缺乏成立犯罪的根据。典型的是基于被害人的承诺或推定的承诺而阻却违法的事由。根据后者，对某种法益的损害是保护另一法益所必需的手段，对相关法益（所保护的法益与所损害的法益）进行衡量，整体上的评价结论是，所保护的法益与所损害的法益相等或者优于所损害的法益时，便阻却行为的违法性。对此有两点需要说明：第一，法益衡量说并非主张只考虑行为的结果、法益的价值，而是也考虑事态的紧迫性、行为的必要性、手段的适当性等。第二，虽然在正当防卫情况下，即使所造成的损害大于所避免的损害，也可能排除犯罪的成立，但并不能由此否认法益衡量说。作者认为，法益衡量说成为最合理的学说。

其次，在主观的正当化要素部分，行为无价值论认为，成立违法阻却事由，要求行为人具备主观的正当化要素。基本理由是，一种行为，只有在既不存在行为无价值，也不存在结果无价值时，才是合法的。行为人以犯罪故意实施的行为符合正当防卫的客观条件时（偶然防卫），至少存在行为无价值，所以不能正当化。作者认为行为无价值论的立场存在诸多问题并以偶然防卫为例展开详细讨论。对于偶然防卫，刑法理论上存在行为无价值论的既遂说、行为无价值论的未遂说、结果无价值论的未遂说、结果无价值论的二分说和结果无价值论的无罪说。作者对前四种观点及其理由展开分析与批判，从而肯定结果无价值论的无罪说的合理性。

在正当防卫的对象中包括两种类型，一是对物防卫，行为无价值论是难以从理论上肯定对物防卫的；结果无价值论可以从理论上肯定对物防卫。在作者看来，肯定对物防卫比否定对物防卫更合适，也正好说明结果无价值论更加限制了处罚范围。针对人的侵害行为可以实施条件较为缓和的正当防卫；而针对动物的侵害只能进行条件更为严格的紧急避险。这显然是难以被人接受的。结果无价值论者一般承认对物防卫是正当防卫或者准正当防卫。这不仅与其客观的违法论相协调，而且避免了将对物防卫认定为紧急避险造成的法秩序冲突。二是对无故意、过失的侵害行为的防卫，作者指出，不管是采取社会的相当性说的学者，还是采取法规范违反说的学者，一般都没有明确说明不具有故意、过失但客观上侵害法益的人的行动（或举止）能否成为正当防卫的对象。

最后，有关被害人承诺的内容涉及三方面，一是被害人承诺的要件，经被害人承诺的行为符合下列条件时，才阻却行为的违法性（或者阻却客观构成要件符合性）：（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。（3）承诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不阻却违法性。(4）必须存在现实的承诺。（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。二是意思表示说与意思方向说的观点分歧，就前述第（4）个条件而言，行无价值论与结果无价值论之间存在意思表示说与意思方向说之争。意思表示说认为，只有当承诺的意思以语言、举动等方式向行为人表示出来时，才是有效的承诺。与此相适应，只有当行为人认识到了被害人业已表示出来的承诺时，其行为才阻却违法性（认识必要说）。意思方向说认为，只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺。与之相适应，即使行为人没有认识到被害人现实的承诺，也阻却违法性（认识不要说）。三是对于得承诺的伤害应当如何处理，在刑法理论上存在激烈争论。

第一种观点主张，以是否违反公序良俗为标准判断行为是否构成故意伤害罪。这种观点不符合刑法将故意伤害罪规定为对个人法益的犯罪的立法事实。第二种观点认为，得承诺的伤害一概不成立犯罪。第三种观点认为，得承诺的轻伤害不成立故意伤害罪，但得承诺的重伤害成立故意伤害罪。作者认为，不管刑法是否规定了得承诺的伤害，第一种观点（行为无价值论的观点）明显不当；第二种观点虽然是结果无价值论的观点，但也存在明显的缺陷；第三种观点虽然是折中的观点，但并不是行为无价值论与结果无价值论的折中，实际上是结果无价值论的观点。第三种观点避免了极端的做法，得出了平衡的结论，因而比较可取。本书得出如下结论：第一，对基于被害者承诺造成轻伤的，不应认定为故意伤害罪。第二，对重伤的承诺原则上是无效的。第三，对重伤的承诺虽然原则上是无效的，但是，在被害人为了保护另一重大法益而承诺伤害的情形下（如采取合法途径将器官移植给患者），应当尊重法益主体的自己决定权，肯定其承诺的有效性。

读完本章，笔者对违法性有了更深的认识。

在违法阻却事由一节中，其中关于偶然防卫的各种学说，关于各种不同观点的分歧，主要表现在三个方面：首先，正当防卫的成立是否需要防卫意识？行无价值论者采取防卫意识必要说；结果无价值论者采取防卫意识不要说。其次，如何判断行为的危险？亦即，偶然防卫行为是否具有侵害法益的危险？行为无价值论的未遂说与结果无价值论的未遂说，都可能得出肯定结论；但结果无价值论的无罪说则得出了否定结论。最后，违法性的实质是什么？换言之，阻却违法性的实质根据是什么？这是行为无价值论与结果无价值论的根本分歧所在。

首先是行为无价值论的既遂说，行为无价值论的既遂说属于德日的学说，在德国，只有极个别学者主张偶然防卫成立犯罪既遂。其理由是，将偶然防卫当作未遂犯处罚，脱离了真实性的基础，因为只要“行为人实现了某一不法行为的主、客观要件”，造成了“符合构成要件的结果”，就排除了未遂的存在。但是，这种学说在德国已经丧失了影响力。因为构成要件是违法类型，为结果无价值奠定基础的不是形式上的构成要件结果，而是不法结果。偶然防卫虽然侵害了不法侵害者的利益，但是，由于不法侵害者当时处于被防卫的状态，偶然防卫行为客观上保护了无辜者的法益，因而缺乏不法结果，即使根据行为无价值论的观点，也不能成立既遂犯。第一，犯罪是符合构成要件的违法且有责的行为；在中国传统刑法学的语境下，犯罪是主客观相统一的行为。但是，主客观相统一只是对犯罪行为的要求，而不是对非犯罪行为的要求。换言之，不能认为，不构成犯罪的行为，也必须是主客观统一的。否则，那些因为没有实现主客观统一的行为，就既不是犯罪行为（因为没有实现主客观统一），也不是非犯罪行为（也因为没有实现主客观统一）。这是难以被人接受的。“刑法中的行为由主观要素与客观要素组成”这句话，只是相对于犯罪行为才成立。刑法规定的阻却犯罪成立的行为，并不必然由主观要素与客观要素组成。即使将防卫意识当作正当防卫的要件，充其量也只能说不具有防卫意识的行为不成立正当防卫，而不能直接得出该行为成立犯罪既遂的结论。第二，偶然防卫人虽然在主观上出于犯罪意图，引起了其预期的结果，但是，偶然防卫的结果却是刑法允许的结果。因为结果是否被刑法所允许，只能进行客观的判断，不以导致结果的行为人的意图好坏为转移。第三，即使采取行为无价值论的立场，也不应当得出偶然防卫成立故意犯罪既遂的结论。这是因为，作为既遂标准的结果，并不只是行为人所预期的结果，还必须是刑法所禁止的表明法益侵害的结果。

接下来是行为无价值论的未遂说。行为无价值论者之所以主张将偶然防卫作为未遂论处理，有两个根本理由：其一，行为无价值论认为，故意、过失是主观的违法要素，与之相对应，正当化事由的成立需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。因为不是以防卫意识实施的反击行为，具备行为无价值。“但是，由于事后明显地在客观上产生了正当的结果，结果不法被否认。因此，作为虽然存在行为不法、但没有产生结果不法的情形，在未遂的限度内肯定违法性。”其二，行为无价值论认可将“事前向国民告知行为的允许性的机能”作为违法论的指导原理，同时，尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到违法论中。因此，一个在一般条件下可能造成法益侵害的行为，即使在特殊条件下没有造成法益侵害，也必须受到刑罚处罚。否则，其他人就会效仿该行为，从而造成法益侵害结果。偶然防卫正是如此。但是，上述理由存在疑问。

第一，行为无价值论在违法性问题上采取了规范违反说。由于刑法的目的是保护规范，而与过失相比，故意行为“更严重地违反了刑法保护的规范。因此，故意是受刑罚威胁的行为的要素之一，这些要素决定了违法程度，也就是说，故意是不法的组成部分”。但是，一方面对犯罪的成立承认主观的违法要素，将故意、过失纳入违法要素，另一方面对违法阻却事由要求主观的正当化要素，将防卫意识等纳人主观的正当化要素，就不可避免地陷人自相矛盾的境地。第二，行为无价值论者采取了规则功利主义的立场。据此，只要行为违反了保护法益需要遵守的一般规则，即使没有造成法益侵害结果，也应认定为违法。但是，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。

第三，根据行为无价值论的观点，由于偶然防卫是行为人在犯罪故意支配下实施的，这样的行为如果换一个时间、地点重演，就会发生法益侵害结果。为了预防犯罪，必须将偶然防卫认定为犯罪。可是，既然是在此时、此地发生的偶然防卫，就不应当放在彼时、彼地去判断有无法益侵害的危险。既然在此时、此地是对特定的不法侵害者实施攻击行为，产生了保护法益的结果，就应当否认其违法性。为了不让他人效仿而认定该行为成立未遂犯，显然是将偶然防卫人当作预防犯罪的工具了。这不当限制了国民的自由，因而不可取。

三是结果无价值论的未遂说。结果无价值论否认主观的正当化要素，因而采取防卫意识不要说。偶然防卫存在未遂犯的结果无价值的观点与行为无价值论认为偶然防卫存在行为无价值不同，结果无价值论认为偶然防卫存在未遂的结果无价值。山中敬一教授采取防卫意识不要说，但他认为，偶然防卫存在危险无价值。例如，在丙故意杀害丁时，偶然防卫者乙向丙开枪，碰巧造成了正当防卫的结果。倘若乙的行为不管是稍微提前一点，还是稍微推后一点，都成立故意杀人罪。在所有的偶然防卫事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判断的具体危险说，而是采取事后的观察，也可以说乙的行为产生了造成违法结果的危险状态。

但是，第一，危险状态本身就是结果，既然认为偶然防卫缺乏结果无价值，就不应当认为偶然防卫存在危险无价值。第二，不能以偶然防卫稍微提前一点或者推后一点都能成立故意杀人罪为由，认为偶然防卫存在危险无价值。既然采取事后的观察，就不能改变事实本身，判断提前一点或者推后一点可能发生什么事情。其实，即使是有防卫意识的正当防卫，在许多场合，稍微提前一点或者推后一点，也可能属于防卫不适时，而成立故意犯罪。但不能因此认为，有防卫意识的正当防卫也存在危险无价值。第三，在法益面临紧迫的危险时，就可以实施正当防卫。

最后是结果无价值论的二分说。结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫。对此笔者持赞成态度。最后是结果无价值论的无罪说，结果无价值论的无罪说具有合理性，结果无价值论的无罪说的两种基本观点：（1）防卫意识必要说的观点，黎宏教授采取了防卫意识必要说，据此，偶然防卫不成立正当防卫。但是，黎宏教授同时指出：“说偶然防卫不成立正当防卫并不意味着偶然防卫成立犯罪。在现行刑法规定之下，偶然防卫也不成立犯罪。笔者认为，只要采取结果无价值论，就应当采取防卫意识不要说。采取防卫意识不要说，不会违反罪刑法定原则。既然采取结果无价值论，就不能承认主观的正当化要素，因而不能采取防卫意思必要说。否则，在此问题上的具体观点就与其基本立场相矛盾。（2）防卫意识不要说的观点，笔者赞同结果无价值论，并且采取防卫意识不要说。违法的本质是法益侵害，而不是规范违反，更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应，一个行为之所以阻却违法性，要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益（如正当防卫、紧急避险等），要么是因为被害人放弃了法益的保护（如被害人承诺）。偶然防卫与通常的正当防卫一样，只要没有超过必要限度，就意味着保护了更为优越或者至少同等的法益，因而阻却违法性。行为是否侵害法益，是一种客观事实。因此，故意、过失是责任要素，不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识，也不是影响违法性的要素，所以，成立正当防卫不以防卫人主规上具有防卫意识为前提。

综上，通过本章的阅读，偶然防卫的学说争议折射出刑法理论中形式逻辑与实质正义的张力。结果无价值论的无罪说因其客观性、逻辑一致性及对法益保护的精准把握，更具说服力。这一探讨启示我们，刑法理论的构建需以保护法益为核心，同时警惕主观归罪和预防刑论的过度扩张。